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律师解读建筑行业挂靠行为易出现的问题及应对策略

       建筑行业的挂靠,指有相应施工资质的施工单位,通常以内部承包合同的名义,与掌握施工项目而又不具备相应施工资质的个人或单位签订合同,允许其以“项目部”或类似名义挂靠经营,并收取管理费的行为。
      由于《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》均认定挂靠行为无效。因此,在实际操作中,大多都采用《内部承包协议》方式进行规避。针对目前常用的内部承包形式,关于内部承包合同效力的认定以及易出现的问题和应对策略,结合本人司法实践中遇到的问题,整理如下内容,供大家参考。
 一、目前内部承包的主要形式及效力认定
1、承包人为建设工程施工合同中的项目经理,并且承包人和施工企业建立劳动关系,缴纳社会保险的,会认定为有效。
2、承包人满足第1条的条件,但承包人也仅仅是挂名项目经理,实际承包人是施工企业的其他员工。由于实际承包人没有项目经理资格,大多认定无效。
3、承包人即非项目经理,又非施工企业的员工,这一种是典型的挂靠行为,也是目前最常见的行为,一律被认定为无效。
依据为:原建设部发出的建建[1999]53号文件《建设部1999年整顿和规范建设市场的意见》附件“关于若干违法违规行为的判定”的第四条确认了挂靠行为的判定条件:(一)有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系,即其资产是否以股份等方式划转现单位,并经公证;(二)有无统一的财务管理,不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的,定为挂靠行为。
 
 
据此,只要不符合上述规定,签署的名为内部承包实为挂靠的合同显然违反法律、法规“禁止使用本企业的资质证书”“禁止以本单位的名义承揽工程”的强制性规定,内部承包合同无疑是无效合同。合同无效,施工企业收取管理费的请求将不能得到支持。
二、施工企业的法律风险
1项目施工本身的法律风险
(1)工程质量:根据合同的相对性理论,由于项目以施工企业名义进行施工,施工企业签署了一系列的招投标及施工协议,作为合同的施工一方,如果工程质量发生法律问题,施工企业责无旁贷的承担法律责任。质量缺陷可以加固修复,如果主体结构发生质量问题,则需要终身负责。
(2)工程事故:按住建部规划:对发生较大质量安全事故(是指造成3人以上10人以下死亡,或者10人以上50人以下重伤,或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故)负有责任的施工单位,将被停业整顿一年;发生重大事故,资质将被降低或取消。
(3)工程违约:未按照设计图纸进行施工、施工材料不符合设计要求、未能按期竣工验收,都需要承担违约责任。
(4)劳务纠纷:每年年底都会出现民工因为工资不能兑现而出现各种维权现象,司法部门、政府部门、职能部门一个态度,由施工企业预先垫付,至于内部承包协议,法院开庭再说已成为惯例。
 
2税收风险
作为挂靠施工,在会计核算上,惯常做法都是施工企业和承包人各有自己的帐目,按各自经营业务进行会计核算。规范一点的,承包人每月向施工企业报送内部会计报表,由施工企业合并后统一向税务机关申报纳税。有的承包人直到接近竣工验收才一次性向施工企业报送财务手续。
由于建筑业的营业税交纳时间和工程款的实际决算时间往往会出现一定的时间差,必然给施工企业的会计实务操作和纳税申报等带来困难。而事实上承包人为了达到少缴税金甚至不缴税的目的,几乎所有的承包人都会尽可能地增大支出、隐瞒收入,甚至不惜伪造、毁灭会计凭证和资料。一旦被税务部门发现偷税、漏税问题,将由施工企业承担税务风险,遭致经济上和信誉上的双重损失。
3债权债务风险
 
(1)项目亏损,承包人财产转移,甚至一走了之,留下烂尾楼和无穷尽的纠纷由挂靠企业收拾,施工企业成了真正的接盘侠。在楼市接连被调控的情况下,承包人跑路的现象层出不穷。
(2)与材料供应商、设备租赁方发生纠纷拖欠款项,被供应商和出租方将承包人连同施工企业一并起诉,要求承担连带责任。
此类合同,存在加盖施工企业公章签订合同、加盖项目专用章签订合同、加盖工程技术联系或资料专用章签订合同,还出现过承包人故意在盖章时将“此章仅限于工程技术联系或资料专用”字样用纸条遮盖,只显现施工企业公司名称的公章字样。司法实践中,对于上述情况会做出不同的认定。
(3)以项目名义进行融资,或者以项目抵押担保,出借人或者抵押权人要求承担责任。再进行借款或者担保时,仍然会出现前一条加盖不同印鉴的责任认定问题。
 
4房屋交付风险
(1)承包人以项目名义一房二卖,导致交付时多个买受人出现,发生纠纷。
(2)承包人将已出售的房屋进行抵押,发生纠纷。
(3)承包人对同一套房屋重复抵押,发生纠纷。
 
5与承包人之间的纠纷
(1)承包人拖欠管理费用。
(2)施工企业替代承包人支付第三人的款项,向承包人进行追偿。
 
   三、施工企业规避风险的应对策略
 
1尽职调查
合作前,施工企业需对承包人经济实力、团队力量、施工经验、负债情况、经济纠纷进行全面了解、分析评价。同时也要对施工项目的各项施工手续、施工环境、经营环境深入了解,还要结合施工合同工程量、工程款、施工期限作理性分析判断。
2身份控制
内部承包协议只能和具有项目经理资质的内部员工签订,并且各项备案材料需要一致。如项目经理和实际承包人分离,也必须和项目经理签署承包协议,由实际施承包人进行担保。如现场需要有具体负责人,可以约定现场具体负责人,以签署各类文件。
 
 
3印章控制
尽量不要刻制项目专用章。如需要刻制项目专用章,一定履行备案手续,并且指派专人进行保管备案登记。
 
4施工现场材料控制
充分利用并发挥监理人员职责,建议监理人员一定要施工企业聘任,监理人员一定要对施工企业负责,定时向施工企业书面汇报工程进展,递交施工进度材料。
 
5资金来往控制
设立项目专用账户,区分项目和施工企业资金往来。从施工组织、材料购进、款项使用、安全措施、工资发放、事故处理等具体环节入手,让监管不留死角。项目中的各类资金往来从专用账户进出,并要求承包人出具委托打款的委托书,同时,最好要求收款人向公司出具收条,收条内容明确诸如“我公司收到某建筑公司代某承包人支付的钢筋款。”这样就很明确该买受人为承包人,而非建筑公司。
6对行使追偿权的补充约定
不仅在《内部承包协议》中要有明确的关于追偿权或者损害赔偿权的约定,而且当施工企业替代承包人支付款项后,应及时要求承包人再次明确承诺同意赔偿施工企业的损失。
综上,施工企业须知,本质以挂靠关系进行的施工,即使是以内部承包名义签署各类合同,也难以避免全部风险。而再严格的管理制度和管理办法,往往都是只管君子、难管小人,法律风险是客观存在的,不可能完全避免的。如确实需要采取内部承包方式开展业务,在健全管理制度的同时,还应当对承包人进行全面的调查,严格审查承包人的工作能力、经济实力和信用历史,选择讲诚信、有能力的人,而不能只看能收多少管理费。对于缺乏能力、实力和信用的人,坚决不能接受挂靠,对于不太了解的人,应首先做好调查了解,再通过严格管理防范风险。