收藏此页

官方微博

官方微信

010-62670932

天沐律师事务所

cc新球国际
首页 > 首页业务领域文章 > 公司 > 浅谈FIDIC合同中关于索赔DB工作的前期准备

浅谈FIDIC合同中关于索赔DB工作的前期准备

摘要:适用FIDIC合同的国际建设工程项目中,在纠纷争议提交国际仲裁之前,根据项目业主需要,通常会设定DB机制,以期以一种较为缓和的由独立第三方参与的争议解决机制,公平、合理、高效地解决争议分歧,从而保障项目顺利实施和完成。以笔者参与的某境外施工工程项目为例,对FIDIC合同中关于索赔DB机制的设定和前期准备工作进行简要的阐述和说明。

关键词:国际建设工程、FIDIC、索赔、DB

 

1DB概述

 

1.1 DB定义

争议解决委员会,英文表述Dispute Board,简称DB,是在99版FIDIC红皮书工程承包合同中约定的一种针对业主和承包商关于合同执行过程中产生的争议纠纷引入独立第三方进行调解和裁定的机制。一般来讲,DB机制是FIDIC合同中争议解决的组成部分,需要业主、承包商和DB人员三方签署一份三方协议作为承包合同的补充合同或协议。

索赔是DB的前置程序。原则上,承包商或业主发给对方的索赔项未能解决,双方书面同意提交DB后,这样的索赔争议才能纳入DB机制进行解决。

关于DB决定的效力。DB决定做出后,在规定时间内,业主和承包商均未对DB决定书面提出不满的表示或者未做任何表示,那么期限届满时DB决定对业主和承包商双方均具有约束力;否则,DB决定对业主和承包商没有强制约束力。

关于DB机制与国际仲裁/诉讼的关系。DB决定不一定具有终局性。DB机制一般设置在国际仲裁程序之前,是经业主和承包商同意的解决纠纷的机制安排,如果业主和承包方任何一方对于独立第三方DB人员给出的DB决定不满意,可以在规定的时间内提出异议,并有权向国际仲裁中心提交仲裁申请。国际仲裁是终局性仲裁,国际仲裁做出的裁决具有终局性和强制性,一旦裁决做出,对争议双方均具有法律强制力和执行力。

1.2 DB各方主体和职责

DB机制一般由三方组成,即业主、承包商和DB人员。每一方的具体人数没有具体规定,根据实际需要来确定,但DB人员一般由一人或三人组成。

项目业主,是指境外工程项目的建设方、投资方,包括政府部门、公司、企业等对项目本身具有所有权的单位。

项目承包商,是指根据国际工程公开招标、中标,并跟项目业主签署了承包合同的工程承包单位,主要指具有工程资质、经验和能力的承包公司或企业。

DB人员,是指由业主和承包商共同聘请的独立第三方人员,这样的人员由一人或三人组成,通常具备国际工程承包建设方面的工程、技术资质、能力和经验,且熟悉FEDIC合同,往往从建设工程领域方面国际知名的工程师、律师、专家中选取。

1.3 DB形式组成分类

DB协议里面必须明确DB的组成类型和人数。Dispute Board ("DB") 分为三类,即争议审查委员会 a Dispute Review Board ("DRB"), 争议裁定委员会a Dispute Adjudication Board ("DAB") 或 结合争端委员会 a Combined Dispute Board ("‘CDB")。每种DB形式可有一或三人组成,通称DB人员("DB Members")。

 

2DB安排和程序

 

2.1 推荐DB人选

按照FIDIC承包合同第20.2条约定,业主和承包商首先共同推选和指定DB人员。业主和承包商可以各自推荐DB候选人,经双方商定一致,作为DB人员。如果业主和承包商就DB人选无法达成一致,可提交合同中约定的机构组织进行指定。以笔者参与的某境外施工工程项目(以下简称“笔者参与项目”)为例,合同中约定的指定机构是项目所在国的商会。由于承包商与业主各自推荐的DB候选人都被对方给否定,最后双方同意由该国商会按照双方提出的DB人员资质和条件进行选择和指定。最终,该国商会选定了英国的一位工程师,承包商和业主均表示接受。

2.2 签署DB三方协议

DB人员确定后,业主、承包商和DB人员便开始商讨DB三方协议签署事宜。一般来讲,DB人员会通过电邮同时告知业主和承包商签署DB三方协议的相关步骤和建议。以笔者参与的境外某施工项目为例,DB人员电邮告知承包商和业主,通过如下五步完成DB协议签署:

第一步:业主和承包商指定各自参与DB的主要联系代表;

第二步:业主和承包商确定和提交各自参与DB的团队成员;

第三步:三方确定DB三方协议由谁起草,及参考文本;

第四步:审核和签署DB三方协议;

第五步:现场访问商定DB程序。

以上每个步骤及将来任何有关DB的沟通和通知,三方都必须电邮发送、抄送和通知每一方。DB三方协议签署,由DB人员先签字盖章,然后电邮发送给业主和承包商,建议业主先打印后签字盖章,然后扫描发送给承包商,承包商打印签字盖章后再扫描发送给DB人员和业主。DB人员在收到三方签字盖章的DB协议扫描件后立刻安排第一次现场工作的行程。

2.3 关于DB服务费

关于支付方式:DB人员是由业主和承包商共同出钱聘请的,DB人员的服务费用及开支均由业主和承包商共同承担。在笔者参与项目中,承包合同附录中DB协议条件第6条约定,DB费用由承包商先向DB人员支付,之后再由承包商向业主要求其支付一半的费用给承包商。在执行过程中,业主代表要求我方先向DB人员支付费用,之后再通过工程款支付的方式返还业主应承担的费用。

关于DB服务费收费标准。按照国际惯例,按小时或按天取费,根据双方同意的DB人选资格条件,国际知名有经验的DB人员服务费的市场价格在250欧元/每小时或2250欧元或3000美元/每天,不含税费和其它差旅开支。

关于费用的最终确定。以笔者参与项目为例,DB人员首先告知业主和我方其收费价格为3000美元的月费和日费,作为承包商我方不首先提出价格异议或要求DB人员降价,等待业主与DB人员商谈。业主首先提出价格降为2500美元。DB人员提出降低到2750美元。我方表示接受DB人员和业主达成的任何价格。这样DB服务费最终由他们双方确定。在僵持了一段时间后,业主同意接受2750美元的标准。

2.4 确定DB程序

DB人员与业主和承包商一起商定DB程序,确定DB工作流程,其中应明确DB的组织安排、地点、开始时间、DB文件和材料的提交、DB决定作出、期限及其它需要注意的事项等具体执行操作事宜。

基本的操作程序如下:

(一)总则

业主和承包商明确指定某某工程师指定作为该项目DB人员来参与此次DB过程。

(二)交流

1.任何交流文件都必须是三方同时进行的,所以发送给DB人员的文件和信息都必须书面的且抄送给另一方。

2.英语是三方的交流语言。

3.所有的交流需通过电邮发送至之前确认好的DB名单成员。如果文件传送量非常大,他们可以通过快递的方式提供。

(三)文件提交

1.文件提交方书面提交文件,且DB人员接收到提交的文件的当天为第一天。

2.提交的文件需包括索赔的详细情况,且应抄送给合同的另一方(响应方)。提交的文件需在每页标注页码,并且在每段文字前标注序号。如果可以,所有的附件均应包括在每个单独的文件包里。所有相关的文件都应提交。支持文件和信函需在文件叙述中标明位置和出处。外部参考的资源需要准确引用并准确。

3.一方(甲)提交DB文件后,另一方(乙)需在28天内做出回复和反驳,甲方在收到乙方回复后21天内再回复乙方,乙方在收到甲方回复后21天内需回复。在此期间,DB人员会随时向任何一方提出问题和要求澄清,被询问一方需在14天内回复。任何一方的回复都必须抄送另外两方。至此,此后,DB人员根据双方在此期间提供的材料进行判断。

(四)听证

1.接收到所有回复,DB人员将召开听证,除非这样的争议文件通过文件提交程序可以解决。为避免歧义,文件提交程序只适用于上述第三部分涉及的提交文件过程中。听证的日期需有双方同意。如果达不成一致意见,由DB人员确定具体的听证日期。

2.在听证过程中,DB人员将进行询问,要求澄清,和做测试。双方将允许做简短的口头结束陈述。如果可能,这样的结束陈述应以书面形式提交。

3.任何一方应指定它的主要陈述代表负责听证。任何其它想要发言的人员需经过主要陈述代表的邀请。

(五)决定

1.除非三方另有约定,决定应在接到文件后84天内做出。

2.决定应合理,且符合合同20.4条,且对合同双方具有约束力。

 

 

3DB文件准备

 

3.1编制DB文件

参与DB过程中,需要承包商、业主和DB人员各自准备和提交的文件包括:承包商关于索赔争议项第一次说明文件、业主第一次反驳文件、承包商第二次说明澄清文件、业主第二次反驳文件、DB决定文件等,期间DB人员会随时要求一方或双方回答或澄清其关心的问题。

本文就承包商关于索赔争议项第一次说明文件的编写格式和要点进行简要说明。通常,需要明确文件编写的格式。文件格式一般包括:封面、事件描述、合同依据、承包商意见、总结和附件六大部分。

封面,主要描述争议主体双方的名称,项目名称,索赔名称,时间。

时间描述,包括索赔争议发生的大体内容,承包商与业主、监理关于索赔事件的往来信函简述。

合同依据,描述合同名称,索赔引用和参考的具体合同条款和条件。

承包商意见,描述承包商对于索赔争议的观点和意见。不直接描述或引用监理或业主关于索赔的意见和看法。

总结,将承包商关于此项索赔中的费用索赔和工期索赔的具体要求再次明确。

附件,将费用计算表、往来信函或其它证明材料清单列明,同时制作附件文件包,将这些附件梳理出来备查和备用。

3.2 DB文件的提交

待DB程序开始时,如果需要提交纸质版文件,承包商根据DB人员数量准备DB文件份数,如果DB人员只有一人,那么承包商需要至少准备一式三份的DB文件,统一交给DB人员,再由DB人员签收确认后向业主分发一份,从而保证三方手中的DB文件是一致的。如果DB人员是三人,那么承包商需要至少准备一式五份的DB文件。

如果明确采取电邮方式提交材料,则将一份电子扫描版资料统一发送给DB参与的各方即可。各方接收资料文件的电子邮箱地址事先需通过书面方式确定。为避免一方的电邮系统因设置有文件大小接收上限而导致邮件无法正常接收,三方同意指定并注册设立一个国际知名的网盘,将提交资料统一上传至这个网盘之中,然后将链接地址和密码通过电邮发给各方,由各方自行下载。以笔者参与项目为例,为考虑到业主和DB人员便于使用和下载资料文件,各方同意选取的网盘是google网盘,但是需要注意的是google网盘在中国境内很难打开,所以,DB文件资料提交和下载的工作主要由境外项目团队成员在项目所在国进行上传和下载。